时间: 2025-04-05 03:54:12 | 作者: 废气净化设备
晚近，供应链尽责理念日益受到重视，慢慢的变多的国家和国际组织推动工商企业强化包括劳工权利在内的人权保护，劳工保护成为国际投资条约实践中的重要议题。慢慢的变多的国际投资条约纳入了劳工条款，这一实践的影响是复杂的。一方面，纳入劳工条款有助于经由国际投资条约提高国际经济活动乃至全球化的普惠性。另一方面，劳工议题也可能被误用或滥用，重要表现是国际投资条约可能不当纳入劳工条款，并且国际投资仲裁庭可能不当适用劳工条款，因此导致对东道国管制权的过度制约，进而促使跨国公司采取“过度遵守”的做法。中国整体上支持供应链尽责理念，并且在投资条约实践中逐步接受劳工条款。但是，中国应当重视劳工议题被误用或滥用的风险，努力在投资条约谈判中提出适当的劳工条款，确保投资条约不偏离正确的轨道，更好维护中国作为投资东道国和母国的利益。
国际经济活动的劳工标准并非是一个新议题。尤其是，在世界贸易组织（WTO）成立后，全球贸易规模大幅度的增加，劳工标准在国际贸易中已成为一个重要议题。由于认为WTO协定没有纳入足够且有效的劳工条款，一些西方国家通过国内立法试图处理国际贸易中的劳工问题，尤其以所谓的“劳工倾销”削弱发展中国家的出口竞争力，或者追求更广泛的政治目标。晚近，随着集合原料供应、生产制造、运输配送等全渠道价值活动的供应链模式日趋普遍，劳工标准议题日益从传统的国际贸易领域扩大到包括国际投资在内的更广泛的国际经济领域，并演化为所谓的“供应链尽责”（Supply Chain Due Diligence）理念。这促使慢慢的变多的国家以及国际组织从整体国际经济活动过程的角度考察劳工保护问题。比如，2011年6月联合国人权理事会通过《工商业企业与人权：实施联合国“保护、尊重和补救”框架指导原则》（以下简称《指导原则》），首次强调工商业企业负有实施人权尽责义务。受该理念影响，不少跨国公司在构建全球供应链中已经把劳工标准视为衡量公司尊重与保护人权的重要标准。
由于资本逐利性的本质，外国投资者可能倾向于在劳工保护标准较低的国家从事投资，为吸引外资，许多发展中国家缺乏提高劳工保护标准的动力，甚至把低劳工保护标准视为投资竞争力的组成部分，同时，东道国维持较低的劳工保护标准并不会损害投资者母国的利益。因此，长期以来，劳工保护在国际投资条约实践中较少受关注。然而，受供应链尽责理念影响，近年来劳工保护慢慢的变成了国际投资条约实践中的重要议题，而且国际投资条约更有几率会成为处理劳工议题新场域。然而，国际投资条约纳入劳工条款的影响既可能是积极的，也可能是消极的。2023年10月《中国支持高质量共建“一带一路”的八项行动》精确指出中国要与更多国家商签自由贸易协定、投资保护协定，因此，对在投资条约中纳入劳工条款的基本态度以及劳工条款（如纳入）的内容成为中国亟待回应的问题。
供应链概念肇端于20世纪80年代，它突破了单一组织体的界限，着眼于跨组织的产品流、物流、信息流和资金流的整合。当下，供应链慢慢的变成了全球资源配置的主要模式，鉴于此，联合国、国际劳工组织（ILO）、经济合作与发展组织（OECD）等国际组织都以供应链为场景提出了强化跨国公司尽责义务的改革方案。除了前述《指导原则》外，2016年ILO全球供应链体面工作委员会报告中提及“各国政府应酌情要求国家拥有或控制的企业实施尽责程序，并在其供应链的所有业务中促进体面工作”及2017年ILO《关于多国企业和社会政策的三方原则宣言》对企业设置了尽责义务“新指南”。2011年，OECD对《跨国公司行为守则》修订中对矿产品和农产品设置尽责要求；2018年《OECD负责任商业行为尽职调查指南》更将尽责义务扩展到所有行业，并强调成员国应建立国家联络点以提升执行效果。前述联合国、ILO和OECD以供应链为场景对尽责理念塑造，从跨国公司单个组织的经营活动延伸到整个供应链。
在国际投资场景中，供应链劳工尽责强化主要有三种进路：第一，在国内法中强化企业特别是跨国公司供应链劳工尽责要求；第二，就供应链尽责达成具有强制约束力的专门协议；第三，将含有鼓励和要求遵守劳工标准内容的条款纳入投资条约，并以投资条约中的争端解决机制予以落实。前两种进路仍以国家主权为劳动法边界，第三种进路则将其纳入国际投资法范畴，尽管目前仍以缔约方之间磋商、会晤作为解决劳工分歧的主要途径，但是已出现了以国家间争端解决机制（以下简称“SSDS机制”）解释劳工条款的实践，同时，投资者—东道国争端解决机制（以下简称“ISDS机制”）也已经处理了数起涉及劳工问题的投资争端。
供应链尽责理念将劳工和人权等非经贸议题纳入国际投资和供应链管理施加法律影响，确实可能有助于对供应链中低端合作商的劳工保护。但是，少数国家以供应链尽责为名，行排挤中国企业、产业之实，甚至将其作为重塑“供应链安全”或与中国“脱钩断链”的新政策工具。特别是，以供应链尽责为名的新政策工具存在隐蔽性和发展性，随着相关国家国内立法的制定、对外盟伴关系构塑、实践中的滥用以及三者之间的“循环促进”，不仅可能排挤中国参与现有供应链，还可能引致劳工保护和投资促进的双重恶化。针对供应链尽责理念的滥用，中国除了以法律、政治、经济、外交等手段形成“组合拳”进行回击外，更应通过提升对关键节点的控制能力强化中国供应链的不可替代性，但短期内为保证供应链的稳定性和韧性，部分中国企业可能将部分产能转至其他几个国家进而引发新一轮中国对外投资热潮，因此要求中国政府和中国企业对供应链尽责理念对投资条约中的劳工条款发展予以充分关切。
尽管从整体趋势看，国际投资条约纳入劳工条款是21世纪，尤其是21世纪第二个十年以后的事。不过，早在20世纪90年代初，劳工议题已确定进入美国投资条约实践的视野。作为1994年《北美自由贸易协定》（NAFTA）附件的《北美劳工事务合作协定》（North American Agreement on Labor Cooperation，以下简称“NAALC”）首次将劳工议题纳入国际投资条约。2004年美国BIT范本首次专设投资与劳工条款（第13条），标志着劳工标准开始成为国际经济法的组成部分。
联合国贸易和发展会议（UNCTAD）对国际投资条约中劳工条款的统计显示，20世纪60年代签订的60项投资条约中，仅有１项纳入了劳工条款，占比仅为1.67％，从20世纪70年代到20世纪末，该比例未突破2％；然而到2000—2009年，该比例大幅度上升到4.57％，2010—2019年期间签订的186项投资条约中已有61项纳入了劳工条款，占比达到32.80％。从目前看，美国和欧盟已形成了差异化的劳工条款。
美国2004年BIT范本要求缔约方“应努力确保”（shall strive to ensure）不减损或放弃国内劳动法和国际公认劳工权利并以协商方式解决此类争端，在此基础上2012年美国BIT范本中不仅将“应努力确保”提升为“应确保”（shall ensure）；遵守义务不再限于立法，还扩展到执法；尽管对劳工争端依然适用特殊的磋商机制，但对请求形式、答复时间和协商效果做出了明确要求；还对公众参与提供了一定空间。美国主导的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）和《美墨加协定》（USMCA）也沿袭了2012年美国BIT范本中的劳工条款，基本形成了“序言+立法和执法中不减损劳工权利+特殊争端解决机制”的督促性劳工条款。这显然有别于美国在贸易法中强调建立国际公认的劳工标准，用制裁性或报复性贸易措施强化其执行效果的做法，因为在投资条约中纳入高标准的劳工条款，不利于美国对外投资利益的最大化。当然，随着投资与贸易议题交织融合，两种规则下的劳工条款差距可能缩小。
传统上，欧盟（及其成员国）不仅热衷对外签署投资条约，而且比较积极地在投资条约中纳入劳工标准等“社会问题”。UNCTAD所统计的已经纳入劳工条款的115项投资条约中，欧盟（及其成员国）以及日本、加拿大签订的投资条约大致占五成，由于这些劳工条款具有共通性，本文将其统称为“欧盟模式”。
欧盟模式较少单列劳工条款，而多将劳工议题“嵌套”在企业社会责任条款或可持续发展章节中；在措辞上多采用“努力确保”或“降低劳工标准不适当”等促进性措辞；特别是，除了欧盟签订的FTA和2014年加拿大—韩国FTA外，基本均未纳入特殊争端解决机制，有学者据此认为欧盟模式劳工条款更偏好“基于促进的”（promotion-based）进路。尽管相较于美国模式劳工条款，欧盟模式劳工条款措辞相对委婉，但由于未设置特殊的争端解决机制，因此劳工争端可能转而适用SSDS机制或ISDS机制，尤其是，欧盟模式劳工条款被“嵌套”在可持续发展章节或企业社会责任条款中，更具有发展性，在实践中可能会产生强于美国模式劳工条款的效果。
基于对美欧模式的分析，现行投资条约中的劳工条款大致可分为强调提高国内劳动保护标准并保留政策空间、承诺不减损劳工标准、作为企业社会责任的部分内容以及嵌套入可持续发展章节四种方式，其中前两种方式仍然在国内法范畴中，而后两种方式则将劳工问题置于东道国管制权和投资者利益保护、对投入资产的人赋权和对投入资产的人限权的关系中予以考虑，与供应链尽责理念影响下提升劳工保护标准内在呼应。
在相当长历史时期中，劳工权处于一个自成一体、独立运行的机制中。在联合国《2030年可持续发展议程》等一系列文件已经将保护劳工权利作为可持续发展内在要求的背景下，在投资条约中纳入劳工条款可以回应国际投资法“人本化”和“平衡化”要求，如果劳工条款对投入资产的人施加一定约束，能更好回应供应链尽责理念对投入资产的人的要求。特别是，ILO主导的国际劳工法以“道德说服型”软执行机制为主，约束力有限，在投资条约中纳入劳工条款则能够应用投资条约中的争端解决机制特别是ISDS机制补强劳工条款的约束力，提升劳工条款的实效。
国际投资条约中纳入的劳工条款未必是中性的，而可能是部分国家在贸易领域推动劳工标准受挫后的策略调整，甚至有可能是少数国家以供应链为场景推动与贸易相关的规则向与生产相关的市场规则转向，进而寻求其在新一代投资条约中的领跑优势。尤其是，在特定的BIT下，缔约双方之间的相互投资往往并不接近，一方多作为资本输入国，另一方则多作为资本输出国的角色定位短期内很难互换。国际投资条约中纳入何种内容的劳工条款实际要求缔约各方结合投资流向做出合理的选择，多重利益平衡中缔约各方难免在选择中出现“纠结”和“摇摆”，甚至有可能引致劳工条款与其他条款安排之间的失衡。同时，劳工条款纳入投资条约虽有助于投资者运用争端解决得到“更确定”的结果，但也可能打破目前ILO公约确立的劳工保护与其“软执行”之间的微妙平衡，可能模糊甚至混淆国际投资法与国际劳工法之间的界线，进而削弱投资条约的核心目标，反而导致投资保护与劳工保护的双重恶化。
综上，受供应链尽责理念影响在投资条约中纳入的劳工条款能否充分的发挥正向作用，与其能否在争端解决实践中得到妥善解释和适用，对劳工条款未来的发展与完善具有关键影响。
由于投资条约较密集纳入劳工条款主要发生于21世纪第二个十年，目前还没有发生直接因劳工条款而产生的投资争端案件，但ISDS机制以及SSDS机制已经处理过若干起涉及劳工保护的投资争端，相关结果能为完善投资条约中的劳工条款提供参考。国际投资场域中可能会产生的涉及劳工保护的争端主要包括：
“Piero Foresti案”中，Piero Foresti等11名外国投资者诉称南非政府、南非矿产开发协会等团体私下谈判后签订的《矿业》（Mining Charter）为鼓励“历史上处于不利地位的南非人”（historically disadvantaged South Africans，以下简称“HSDAs”）拥有更多矿业资产，规定至2014年使HSDAs持有２６％矿业资产所有权；并公布就业公平计划，规定至2009年HSDAs参与矿业资产管理应达到40％基准线要求。投资者认为上述规定违反了1999年意大利—南非BIT和1998年比利时卢森堡经济联盟—南非BIT中的公正与公平待遇并构成非法征收。此案后因投资者撤诉而终结。
在围绕东道国行使管制权的措施引发的ISDS争端中，投资者多主张诉争措施违反了投资条约中的征收条款项下义务；而东道国则通常以公共目标属于征收例外进行抗辩，需要仲裁庭对双方分歧进行谨慎分析。然而，投资条约列举公共目标时通常会直接列举健康、安全、环境等事项，但往往不会直接列举劳工问题。因此，未明确列举的劳工管制措施应被视为征收还是征收例外情形并无明确依据，使双方分歧和争端解决都更加复杂。
“Paushok案”中，蒙古国2006年通过新《矿产法》（Minerals Law），规定如果矿业公司雇佣外国雇员超过总雇员人数的10%，则将被要求缴纳超额雇佣的外国雇员最低工资10倍的“外国工人费”作为罚款，而在新法之前，仅需缴纳超额雇佣外国雇员最低工资2倍作为罚款。根据新法，Paushok每月要多支付50万美元的罚款。Paushok认为新法改变了其合理期待，违反了1994年美国—蒙古BIT和1995年丹麦—蒙古BIT中的公正与公平待遇条款项下的义务。仲裁庭以东道国限制外国雇员比例“并非没有听说过”（not unheard of）且未完全禁止雇佣外国雇员为由，认定案涉超额雇佣外国雇员的罚款标准不违反合理期待。
在“Goetz案”中，申请人主张其在布隆迪自由区中的投资应享受税收、海关、出口限制和劳工优惠待遇，在仲裁庭主持下达成的和解协议中，申请人享受了税收优惠，但未涉及劳工优惠。部分国家还在其国内法中纳入了涉劳工问题的稳定条款，如1998年《巴拿马投资稳定法》（Investment Stability Law of Panama）规定自投资登记之日起10年内劳工规则应与登记时一致；2005年《哥伦比亚对投入资产的人稳定法》（Colombian Legal Stability Law for Investors）和2002年《委内瑞拉投资促进和保护法》（Venezuelan Promotion and Protection of Investment Law）则直接明确对劳工法不适用稳定条款。“Centerra案”和“Veolia案”均涉及东道国提高最低工资标准是否违反稳定条款的问题，前案以和解结案，后案仲裁庭做出了有利于埃及政府的裁决。两案结果未完全公开，因此无法获知稳定条款是否可能构成东道国行使劳工管制权的重要障碍。
“UPS案”中，UPS指控加拿大海关对UPS邮件采取与加拿大邮政邮件不同的解决方法，违反了NAFTA第1105条中反不公平竞争义务和最低国际法标准。UPS还指责加拿大邮政员工虽被纳入加拿大养老金计划，但加拿大邮政不需要承担管理服务费用，而且加拿大邮政的农村线路承包商不需按照《加拿大劳工法》（Canada Labour Code）要求成立工会。因此，UPS认为加拿大政府对加拿大邮政免除补足养老金缺额和放松成立工会要求，违反了1948年ILO《结社自由及保护组织权公约》及1966年《经济、社会和文化权利国际公约》的要求。仲裁庭裁决UPS败诉，但裁决中未对加拿大政府是否遵守核心劳工标准的诉请进行独立审查，以加拿大政府免除加拿大邮政补足养老金缺额和放松成立工会要求未对UPS造成损失为由，认定加拿大政府未违反NAFTA项下义务，体现了仲裁庭对审查东道国是否全面履行劳工义务的高度克制。这是不是能够反向推论出如果有确切证据证明诉争措施对UPS造成现实损失，则仲裁庭可能对诉争措施进行专门审查的结论，尚不明确。
2006年９月，美国劳联产（AFL-CIO和全国纺织协会（National Textile Association）向美国政府指控约旦政府仅允许“合格工业区”（qualified industrial zones）中的约旦公民加入工会，排除了几十万外国劳工的自由结社权，违反了1997年美国—约旦FTA项下的义务。该项指控虽然未进入正式争端解决程序，但数年后约旦政府发布报告，详细的介绍了约旦劳工法在立法、执法和司法中取得的进步，并承诺政府将在全国范围内提高劳工行政管理上的水准，体现了投资条约对东道国提升劳工标准的柔性促进作用。之后“美国—危地马拉劳工争端案”将劳工法执行义务范围限制于“与贸易有关”（trade-related）范围在国际社会也获得共识。
然而，2021年公布的“欧韩劳工案”专家组意见对此种共识形成挑战。该案中，申请人欧盟主张：第一，韩国的《工会与劳工关系调整法案》（Trade Union and Labour Relations Adjustment Act）中四项措施违反了2010年欧盟—韩国FTA（以下简称“欧韩FTA”）第13.4.3条第一句中“尊重、促进和实现”（respect, promote and realise）有关基本权利和原则的义务；第二，韩国在批准ILO核心劳工公约方面未作出持续不断的努力，违反了欧韩FTA第13.4.3条中缔约方持续努力的义务。专家组意见呈现两大变化：
针对韩国提出劳工保护义务范围应限于“与贸易有关”范围的主张，专家组对上下文、第13章（可持续发展章节）和欧韩FTA整体目标做全面审查后，认为欧韩FTA中“促进可持续发展的目标”和“社会持续健康发展是可持续发展的组成部分”的规定，已将体面工作视为贸易和可持续发展的核心，因此关于核心劳工标准的国内立法和执法问题均应被纳入FTA的规制范围，劳工保护义务不囿于“与贸易有关”的范围。
韩国援引欧韩FTA第13.1.3条，主张双方无意“协调双方的劳工标准”，且1998年《宣言》对韩国不产生有约束力的义务。对此，专家组指出欧盟是依据FTA第13.4.3条而非1998年《宣言》要求韩国承担对应义务，并从三方面做论证：
第一，承诺义务的约束力。欧韩FTA中的“承诺尊重、促进和实现”义务虽低于“应尊重、促进和实现”义务，但表达了“尊重一项行为方针”的意愿，对缔约方也会产生强制拘束力。
第二，“应”与“将”的区别。韩国主张欧韩FTA第13.4.3条最后一句中的“将”（will）有别于“应”（shall）或“必须”（must），更接近于声明而非义务；而欧盟则认为“将”并不必然削弱承诺的约束力，可否与“应”互换应结合条款的详细的细节内容和上下文加以判定，但是专家组未对“将”和“应”应如何区分进行进一步说明。
第三，“持续的努力”的要求。专家组指出持续的努力虽未要求“不间断”（persistent）努力，但韩国的原地踏步或类似做法不符合标准要求，并最终支持了欧盟主张。
综上，在涉劳工问题的三类争端解决实践中，仲裁庭/专家组总体对东道国行使劳工管制权予以了较高尊重。由于所涉争端多以和解结案，我们没办法获知当事方在谈判中是否已就劳工问题予以了特殊安排。有必要注意一下的是，“欧韩劳工案”专家组已突破了传统“消极”裁判者角色，更多作为FTA执行监督者，并通过强化执行效果以强调对劳工保护的落实。
中国投资条约大多签署于20世纪80年代至21世纪初，大多没有充分关注东道国的公共政策目标，对劳工问题的规定寥寥无几。
中国在BIT中广义上可能涉及劳工问题的规定可分为三种模式：第一，序言中提及健康或可持续发展等内容，在已生效107项BIT中，有4项BIT序言含有“不放松对健康、安全和环保措施的普遍适用”“促进可持续发展”的表述；此外，未生效的与文莱、约旦的BIT序言中提及的“认识到……人力资源发展的重要性”和“最大限度地有效利用经济资源并提高生活水平”有类似意涵。第二，在与泰国、新加坡、斯里兰卡、新西兰、毛里求斯和马达加斯加的BIT中将保护国家利益或公共健康等措施作为“禁止和限制”予以排除，与泰国、新加坡BIT中更直接用了“劳务”一词。第三，在与奥地利、德国、葡萄牙的BIT议定书中将缔约方因公共安全和秩序或国民卫生和道德原因而采取的措施排除在外。整体上，中国已签署BIT中对纳入劳工问题持高度防范甚至排斥态度，也未涉及劳工保护的具体实际的要求与争端解决高度。
截至2023年12月31日，中国已与29个国家（地区）签署了22项FTA，其中已公布文本的FTA中，中国与智利、新西兰、秘鲁、冰岛、瑞士FTA中涉及了劳工问题，均规定缔约国应对劳工问题做沟通和合作。其中2008年中国—新西兰FTA和2013年中国—瑞士FTA中对劳工问题规定最全面，在反对将劳工标准作为促进投资的手段，并纳入磋商会晤机制的同时，肯定劳工立法和执法属于国内法事项，但未对磋商会晤后未达成解决方案做进一步安排，也未对缔约方企业设置劳工义务。
与前述欧韩FTA相似，2020年底原则性达成的《中欧全面投资协定》（CAI）中的劳工条款也“嵌套”在可持续发展章节中。该节起首就强调可持续发展的目标，作为投资与劳工专门规定的第三小节共５条，要求缔约方不得减损或不有效执行劳动法，也不得将劳工标准用于保护主义目的，并将“出于善意”的措施作为例外排除；要求缔约方就投资有关的劳工问题进行对话和合作，强调缔约方履行其在ILO中义务及其后续行动中所作承诺，并要求中国为加入ILO第29号公约和第105号公约作出持续努力并追求批准。随后的第四小节在处理分歧中专设了“磋商＋专家组解决＋协同执行”多层次争端解决机制，提高了分歧解决和未来执行的确定性。由于CAI文本中本身未纳入ISDS机制，因此对分歧的专家组解决和协同执行机制，为硬化劳工条款提供了制度支撑。
综上，除CAI外，中国投资条约中对劳工问题规定零散，远未形成相对来说比较稳定的中国方案。然而，截至2022年底，中国近九成对外投资存量在发展中国家，如果相关国家未来将劳工标准纳入其国内立法并强化执法，将对中国对外投资带来较大的不确定性。与此同时，由于中国庞大的外资存量，如果未来中国政府提升国内法中的劳工标准，也存在被诉至争端解决的风险。正源于此，在投资条约中纳入平衡的劳工条款，不仅有助于对供应链尽责理念在国际投资关系中可能的滥用予以必要反制，而且还有助于中国以该条款为抓手，对外进行制度竞争并提升中国话语权。
尽管中国政府对劳工与经贸议题联结及在投资条约中纳入“社会问题”始终保持高度警惕，但中国政府一贯重视提高劳工保护水平，除批准了《世界人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》外，还批准了28项ILO公约。随着关于废止强迫劳动的ILO第29号公约和第105号公约自2023年8月12日起对中国正式生效，中国已经加入了10项ILO基本公约中的７项。近年来，中国积极落实《联合国工商业与人权指导原则》，已建立“全球契约”中国网络，并积极提升国内劳工立法和执法水平。
尽管投资条约中对劳工问题进行适度回应可以协同投资保护与劳工保护两个目标，但是，希冀通过投资条约中的劳工条款强化争端解决以解决国际投资中存在的劳工保护失衡显然是本末倒置。这不仅将抹杀劳工问题的社会性和政治性特征，还可能将现行投资条约和争端解决机制弊端传导到劳工争端解决之中。然而由于供应链劳工尽责理念内涵尚不明确，加之少数国家有意地“工具化”和“差异化”运用，劳工条款在实践中可能呈现更多的进攻性和选择性，中国继续对投资条约中纳入劳工条款持高度防范甚至排斥态度未必是最佳方式，“战略性接纳”或许更加理性和务实。具体包括：
CAI已完成谈判文本基本代表了中国投资条约中可能接受劳工规定的最高标准，条文中罗列ILO公约文件，以“记笔记”方式将上述公约项下对中国不具有强制约束力的义务转化为劳工分歧解决机制中专家组所处理的事项。如果未来专家组结合供应链尽责理念进行偏向性解读，完全可能会产生超出预期的约束强度。因此，中国应对劳工条款坚持促进导向型理念，明确不鼓励为促进投资减损劳工保护标准，确认缔约方对劳工管制权，坚持以缔约方批准的ILO公约和国内法为基础，以倡导性、开放性态度推动劳工保护标准提升。特别是，中国应坚持对劳工条款进行中国式解读，坚决反对少数国家将劳工问题与所谓“文明标准”“价值判断”进行牵连塑造。
投资条约中的劳工条款并非孤立存在，应从整体性着眼，从序言、劳工管制权、例外条款三方面做系统安排，其中管制权内容是核心。
第一，构塑更均衡的劳工管制权内容。理论上，对劳工管制权能够使用直接排除、细化投资者申诉程序、完善条款内容和解释三种方式。直接排除固然可以直接排除劳工争端，但可能反向“激励”少数东道国以行使劳工管制权为名为其违反投资承诺寻求正当化依据或使投资者不得不转而援引其他条款来寻求救济。因此，应从后两方面入手：一方面，建议授予投资者申诉权，要求东道国政府应在一定时限内完成对此类申诉的初步审查，如认为存在真实分歧，应及时启动外资投诉机制以先行解决部分争端。另一方面，建议完善条款内容和解释，对仲裁庭/专家组解释权予以一定限制，具体包括：首先，警惕软法性词汇的过度义务化。在不掌握相关词汇的解释权情形下，避免将《宣言》中的相关联的内容直接移植或仅通过简单排列组合以“记笔记”方式纳入劳工条款。国际法规则尽管形式上平等，但其解释和适用与话语主导权不可分割，少数国家可能利用其话语主导权将其内含价值观和选择性国内法或政策中的观点和做法包装成正确的“范式”对外推广，进而否定他国劳工制度的正当性和先进性。其次，明确缔约方联合解释效力高于仲裁庭/专家组的解释。投资条约是缔约方间达成的合意，缔约方联合解释应具有相当于“立法解释”的效力，劳工问题与特定国家的经济和社会持续健康发展水平密切相关，更应将其置于特定场景中才可以获得正确解释。然而，中国仅在与古巴、新西兰、加拿大、坦桑尼亚的BIT和2015年中国—澳大利亚FTA等５项投资条约中明确联合解释效力高于仲裁庭解释。建议中国未来在新签或修订投资条约中明确缔约方联合解释效力高于仲裁庭/专家组的解释，为之后缔约方通过签订补充协议、外交换文或共同宣言等方式澄清劳工条款的内容留下必要空间，对仲裁庭/专家组可能过度行使自由裁量权予以钳制。
第二，重视序言对条款宗旨解释的约束。中国已签署投资条约的序言仅抽象提及可持续发展或促进人力资源发展的目的，基本停留于宣誓性水平。尽管序言不具有与条约正文同等法律上的约束力，但序言可为义务条款提供解释依据，对仲裁庭对义务条款过度解释甚至“再立法”予以一定约束。譬如，“Lemire案”仲裁庭从1996年美国—乌克兰BIT序言中的“经济发展”措辞延伸出对外国投资者的优惠待遇与乌克兰政府行使管制权之间应取得平衡的结论，表面上似乎对东道国管制权给予了更多尊重，但同时却印证了仲裁庭确实存在过度扩张解释权的倾向。因此，建议在投资条约序言中对东道国管制权予以定式化处理，譬如将对可持续发展的规定从“认识”（recognize）改为“期望”（desire），强调“愿景”而非承诺，为未来立法或采取一定的措施以灵活解决劳工争端留下必要的自由裁量空间。
第三，避免过度依赖例外条款。近年来，投资条约中一般例外和安全例外条款纳入和实践运用频率显著增加，这反映了缔约方对与劳工等“投资＋”议题更多关切及对潜在风险的应对。2015年印度BIT范本起草中曾试图将“改善工作条件”纳入例外条款，但在正式文本中未纳入此项内容。当然，即便将劳工问题明确纳入例外条款，也并不代表东道国可以豁免投资条约项下义务，毕竟，仲裁庭虽然对例外条款解释时会更加谨慎，但依然不太可能支持实质性甚至根本性违反投资承诺的措施正当性，同时也会要求东道国承担对应的举证责任。
第四，对投入资产的人施加可持续发展要求。近年来部分投资条约已经对投入资产的人施加了可持续发展的义务，并强调外资与可持续发展之间的重要性，2015年印度BIT范本第12.2条明确要求投资者应尽力实现东道国发展目标；2019年摩洛哥BIT范本第3.3条更直接将投资定义为“善意投资的、有助于另一方可持续发展……资产”。因此，建议在投资定义中明确将无益于东道国可持续发展的投资排除在外，并仿效近年来巴西与苏里南、马拉维等签订BIT中纳入的投资者应努力推动“经济、社会和环境进步，致力于达到可持续发展”“尽力达到对东道国可持续发展的最高可能水平的贡献”等表述，寻求各方利益更好平衡。
“欧韩劳工案”专家组意见大幅度的提高了由第三方裁判劳工争端中也许会出现过度解读的风险预判，因此对于劳工问题这一高度敏感议题，应在规则导向基础上辅以必要的政治导向模式，包括：
第一，细化磋商机制，提升磋商实效。现行中国投资条约明确以磋商机制解决劳工分歧，但对磋商及其后续安排表述高度抽象，对磋商的时间节点、进度和时限均无具体规定，没办法发挥实效。因此，建议细化磋商机制，设置明确的时间节点、进度和时限等，从而促进各方更有效推进磋商以实现分歧的良性解决。同时，建议基于投资条约设立工作组或联合委员会，定期对实践中出现的劳工分歧及时做沟通和交流，为磋商提供坚实的合作和互信基础。
第二，纳入强制性调解机制。劳工问题的敏感性和不同国家间的差异性，与调解机制的非对抗性、当事方意思自治、互利共赢的特征高度契合。尽管调查显示有近三分之二东道国认为强制调解有助于达成和解，但UNCTAD对现行2583项投资条约统计显示，尚无投资条约纳入强制调解要求。本文对UNCTAD网站公布的投资条约文本全面检索后发现，仅有2019年中国香港—阿联酋BIT和2019年印度尼西亚—澳大利亚FTA纳入了强制性的调解机制，并对强制调解分别设置了６个月和120天的时限，但未规定如有争议方完全无意调解，调解程序是不是能够提前终结。由于强制调解机制尚未付诸实践，建议从以下三方面进行完善：首先，设置４个月甚至更短的强制调解时限，且如果确有证据证明任何一方无调解意愿，应允许另一方申请经调解员同意能提前结束调解程序，以避免无效调解引致时间和成本增加；其次，由于调解员不是从独立第三方视角对分歧的是非曲直进行裁判而是促成争议方达成和解，因此，在判定调解员资格时，除关注其专业性和公正性外，更应关注其调解能力、沟通技巧甚至个人影响力；最后，在强制调解阶段对第三方参与应予以严格限制，以免对当事人调解产生不必要的滋扰。
第三，对专家组裁判劳工分歧予以必要限制。对磋商和强制调解之后仍无法达成共识的争端，建议有限纳入专家组争端解决程序，具体包括：首先，审查应以判断劳工分歧是否违反投资条约和投资合同义务为限，以促进东道国政府履行义务而不是寻求赔偿或授权报复为主要目标；其次，审查涉及条款解释和适用时，应严格遵守投资条约和投资合同要求，遵循缔约方联合解释并对投资条约宗旨和目的进行善意解释，避免专家组滥用自由裁量权；最后，劳工分歧解决还需要关注劳工问题的敏感性及其在各国中的差异，因此还应更多强调专家组成员应对东道国劳工、产业、社会发展状况有所了解。
劳工条款联通国内国际两个领域，与中国坚持统筹推进国内法治和涉外法治战略内在统一。因此，除了对投资条约中劳工条款进行系统安排外，在实践中更要关注劳工条款在国内法治和涉外法治中的全面落实。唯有此，才能更有效驳斥以供应链尽责为名对劳工条款进行选择性解读，并使劳工条款更好地推动政府与企业之间的互动协同。
仅以中国新加入的ILO第29号公约和第105号公约所规范的禁止强迫劳动问题为例，中国除了《宪法》中确立了劳工保护原则外，1994年《劳动法》对劳工保护做了系统规定，并将禁止童工和禁止强迫劳动纳入刑法管辖范围。2018年修订时进一步提升了对特种单位招用未满十六周岁的未成年人的要求；对用人单位强迫劳动者劳动的，允许劳动者随时解除劳动合同。2002年《刑法修正案四》在第244条“强迫职工劳动罪”后加入分条，对雇佣未满十六周岁的未成年人从事危重劳动加重处罚力度，2011年《刑法修正案八》将第244条罪名修改为“强迫劳动罪”，将犯罪主体从用人单位扩展到所有行为人且不再以情节严重作为犯罪构成要件，最高刑期也从三年以下有期徒刑或者拘役提升至三年以上十年以下有期徒刑，同时，对明知他人实施强迫劳动还提供协助的人、犯罪单位的直接负责人的主管人员和其他直接责任人员处以同等刑罚。2001年《工会法》、2007年《劳动合同法》等对劳工权利保护制定了具体规则。
此外，中国还积极推进国家人权行动计划。自2009年国务院首次发布《国家人权行动计划（2009—2010年）》到现行第四版计划（2021—2025），对劳工保护标准渐进式提升，将体面工作作为发展中心，凸显了中国主动性、持续性提升劳工保护标准的进取性态度。
现行《公司法》和《民法典》以社会责任法律化方式纳入了部分企业社会责任条款。然而，此类规定未明确违反义务的法律责任，更接近于宣誓条款，且从其表述看，只能适用于中国公司和营利法人在境内活动，对主动性提升中国对外投资的劳工标准贡献有限。2006年国务院《关于鼓励和规范我国企业对外投资合作的意见》、2014年商务部《境外投资管理办法》和2017年国家发展和改革委员会《企业境外投资管理办法》等行政法规和部门规章虽对中国投资者履行必要社会责任和合规经营做了明确规定，但同样未规定违反义务的责任，且以东道国标准为参考标准，似乎隐含着其主要目的是获得东道国许可和批准。随着中国对外投资规模扩展以及国际社会更多以供应链为场景审视跨国公司劳工保护责任，继续坚持东道国标准已经无法回应劳工保护标准动态发展的需要。2021年《对外投资合作绿色发展工作指引》和2022年《对外投资合作建设项目生态环境保护指南》要求中国对外投资在环境标准方面遵守东道国、中国或国际通行标准中的最高标准，在推进环境标准最佳实践方面做了尝试。当然相较于可量化、可客观评估的环境标准，各国围绕劳工标准的立法和执法差异更加显著。因此，建议在东道国劳工标准较低甚至缺位时，能明确以中国国内法中更高标准作为对标标准，但是不应贸然接受所谓国际公认的劳工标准，避免直接纳入高度弹性的软法性措辞或过于抽象的概念。
如果东道国滥用劳工管制权，而投资条约和投资合同中未纳入劳工分歧解决机制，或和解协议签订后，东道国无正当理由不履行和解协议，抑或第三方怠于行使其审查权，理论上中国政府可以依据2021年《中华人民共和国反外国制裁法》第13条对该国采取对等反制措施。但从文本和目前实践看，反外国制裁法适用与否主要根据对方国家是否有政治性意图，尚未延伸到国际投资场域。当然，随着反外国制裁法理论和实践的不断总结和推广，未来适用场景可能进一步拓展，对此可进行跟进研究。
国际投资法律关系涉及的外国投资法、东道国和投资者母国不等边三角关系中，除少数着眼于长远的投资者外，大部分投资者偏好在短期内实现经济回报最大化，这与提升劳工保护并促进可持续发展之间有一定冲突。随着国际投资法经由对东道国限权、对东道国赋权、对仲裁庭限权三个阶段后，目前已确定进入到对投入资产的人限权阶段，以及中国在工商业与人权领域的政策更多转向“企业有责任尊重人权”，中国投资者特别是其中的领军企业应扩展视野，在对外投资中不仅不能阻碍劳工权利提升甚至是减损劳工权益，更应关注到短期回报与长期收益之间的平衡，积极塑造关注东道国可持续发展的正面形象。例如，2017年中国五矿化工进出口商会《中国对外矿业投资社会责任指引》第2.3条强调尊重与产品、服务和业务关系相关的所有人和人群的人权，包括尊重和保障员工和供应链合作方的员工的劳工权益以及第2.7条强调努力促进整个行业价值链上下游在可持续发展领域的协调与合作，共担责任，共享机遇，共同建设负责任的矿业价值链，能成为投入资金的人在供应链尽责理念下主动应对的一种正确表达。
在中国式现代化进路中，中国一贯强调相关进路的包容性，既尊重各国走符合自己国情的道路，也强调彼此交流互鉴。因此，中国关注国际社会出现的供应链尽责理念以及投资条约有几率会成为其实践新场域的动态发展。考虑到对人权的一般尊重以及投资条约与ILO公约的制度间协调，中国政府和中国企业未对该理念予以全盘否定，而是对其中的合理内容予以积极回应，并强调以替代结构可以进行并行性竞争，试图系统化思考问题，平衡和处理好多重关系。对劳工条款的文本发展、实践特征和理论研究不仅有助于更好地回应国际投资法“人本化”和“平衡化”的需求，还有利于中国在积极对外签订国际投资条约中主动输出劳工保护的中国模式，进而提升中国在新一代投资条约中的话语权。
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